__________________
1 См., например: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1981. С. 256.
2 См.: Административное право: Учебный курс / Под ред. Р.А. Подопригоры. Алматы: Налоговый эксперт, 2010. С. 47 (автор главы - Р.А. Подопригора).
Еще один вопрос: может ли комплексная отрасль перерасти в частную, как предполагает, например, С.С. Алексеев в отношении экологического права, информационного права, предпринимательского права1. Я уже писал выше, что это в принципе невозможно2. Теперь я хочу объяснить почему.
Необходимо различать два вида комплексных отраслей: (1) классические, объединяющие в себе нормы публичного права и частного права, и (2) комплексные отрасли в рамках только публичного права (гражданское исполнительное право) или только частного права (международное частное право).
Что касается второй группы комплексных отраслей, то им никуда перерастать не надо: они как зародились в системе основных отраслей (или публичного права как гражданское исполнительное право, или частного права как международное частное право), так там и остались (гражданское исполнительное как публичное право, международное частное как частное право).
Специалисты по финансовому праву утверждают, что финансовое право сначала зародилось как комплексная отрасль права (объединяющая нормы государственного и административного права) и только потом превратилось в самостоятельную основную отрасль публичного права. Здесь много вопросов, но в принципе такой механизм превращения или перерастания допустим, поскольку все это происходит в рамках публичного права и за пределы структуры основных отраслей права никогда не выходило.
Другое дело - классические комплексные отрасли, объединяющие в себе нормы публичного права (например, административного), или частного права (например, гражданского). Сколько бы они ни развивались, сколько бы ни превращались из чего-то одного во что-то другое, никогда они не войдут в систему основных отраслей права, ибо административно-гражданского права как одной из отраслей основной структуры права не существует и существовать не может. Но как комплексная отрасль административно-гражданское право, регулирующее группу отношений в одной из сфер деятельности, прекрасно существует, и в этом качестве будет существовать всегда, пока это будет угодно государству.
__________________
1 См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 45-46.
2 См.: § 5.1 настоящей работы.
Это полностью относится, например, к экологическому праву, информационному праву и предпринимательскому праву, которые являются классическими комплексными отраслями.
8.2. ЭКОНОМИЧЕСКАЯ СФЕРА ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(ЭКОНОМИЧЕСКОЕ ПРАВО)
Экономические отношения возникают в сфере экономики. Экономика есть хозяйство, совокупность (система) средств, объектов, процессов, используемых людьми для обеспечения жизни, удовлетворения потребностей путем создания необходимых человеку благ, условий и средств существования с применением труда1.
Экономическая деятельность - деятельность, возникающая в сфере экономики и приводящая к возникновению экономических отношений.
Экономическая деятельность - более широкое понятие, чем понятие «производственная деятельность», так как сфера экономики включает не только сферу производства, но также сферы распределения и обращения материальных благ.
Для понимания сущности экономической деятельности можно воспользоваться определением, сформированным в юридической литературе. Экономическая деятельность - это один из видов общеполезной деятельности, осуществляемой в сфере экономики любыми праводееспособными лицами путем эксплуатации принадлежащего им имущества или путем совершения иных действий в целях достижения каких-либо результатов, связанных с изменением положения этого имущества, и возмещения производимых в связи с этим затрат за счет получаемых доходов2.
К.К. Лебедев выводит экономические отношения из экономической деятельности. Он пишет, что под экономическими следует понимать именно те общественные отношения, которые возникают в связи с экономической деятельностью и опосредуют ее3.
__________________
1 См.: Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцев Е.Б. Современный экономический словарь. М., 1996. С. 393; Предпринимательское право России: Учебник/ Отв. ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 16.
2 См.: Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Юридический Центр Пресс, 2002. С. 55; Предпринимательское право России / Под ред. В.С. Белых. С. 16.
3 См.: Лебедев К.К. Указ. соч. С. 59.
Раньше вместо понятия «экономическая деятельность» употреблялось понятие «хозяйственная деятельность». В настоящее время термин «хозяйственная деятельность» иногда употребляется как вид экономической деятельности и означает деятельность хозяйствующих субъектов, направленную на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ и оказание услуг стоимостного характера и ценовой определенности.
В то же время не всякая хозяйственная деятельность является предпринимательской. Хозяйственную деятельность могут осуществлять и лица, не являющиеся предпринимателями. Поэтому предпринимательская деятельность может рассматриваться как вид хозяйственной деятельности.
Поэтому соотношение между этими понятиями можно выстроить в следующей последовательности: экономическая деятельность - хозяйственная деятельность - предпринимательская деятельность - коммерческая (торговая) деятельность1.
Хочу напомнить, что выделение экономической сферы деятельности не означает наличие такой же отрасли права - экономического права2. Это одна из сфер деятельности общества, в которой формируются комплексные отрасли права экономического цикла.
Как пишет К.К. Лебедев, в настоящее время российское законодательство строится на позиции непризнания экономических отношений предметом правового регулирования. Это привело к тому, что отношения, складывающиеся при осуществлении экономической деятельности, оказались в системном аспекте разъединенными и включенными в предметы различных отраслей российского права. Однако бюджетные, налоговые, имущественные гражданские, трудовые, природоресурсовые, как бы различны ни были эти отношения по своей структуре и содержанию, все они, поскольку связаны с экономической деятельностью, являются разновидностями экономических отношений.
__________________
1 См.: Предпринимательское право России / Под. ред. В.С. Белых. С. 15-20.
2 Хотя справедливости ради следует отметить, что высказывания о формировании экономического права появляются в литературе (См.: Экономическое право: Хрестоматия. Т. 1 / Под общ. ред. В.И. Видячина. СПб., 2004. С. 8-9; Веленто И.И., Елисеев В.С. Теория экономического права: Учеб. пособие. Мн.: Книжный Дом, 2006). В международном праве наличие в системе права такого образования, как экономическое право, признается многими учеными (См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право: Учебно-метод. пособие в 2-х книгах. М.: ДеКА, 2002; Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М.: Межд. отн., 2002; Зенкин И.В. Международное экономическое право. Практ. курс. М.: Центр изд. дом, 2006).
Естественно, что в силу определенной предметной специфики все названные виды общественных отношений регулируются нормами различных отраслей права, но единая - экономическая - основа этих отношений - предпосылки для применения к ним некоторых правовых положений, являющихся для них общими. Это конституционные положения о свободе экономической деятельности и недопустимости экономической деятельности, направленной на монополизацию рынка и недобросовестную конкуренцию1.
В экономической сфере деятельности (экономическое право) можно выделить следующие отрасли права:
а) предпринимательское право;
б) инвестиционное право;
в) финансовое право (в широком смысле слова);
г) внешнеэкономическое право;
д) промышленное право;
е) транспортное право;
ж) строительное право;
з) аграрное право.
Хочу обратить внимание на то, что характерной чертой экономического права является наличие в его сфере двух типов комплексных отраслей:
1) функциональные комплексные отрасли: предпринимательское право и инвестиционное право. Их особенность заключается в том, что они регулируют отношения во всей экономической сфере деятельности, но в отношении применения одной функции - в предпринимательской деятельности или инвестиционной деятельности. То есть предпринимательская и инвестиционная деятельность осуществляются в сферах, регулируемых финансовым правом (в широком смысле слова), промышленным правом, транспортным правом, строительным правом, аграрным правом, внешнеэкономическим правом;
2) предметные комплексные отрасли - применяются в своей сфере отношений: промышленное, транспортное, строительное, финансовое, аграрное, внешнеэкономическое право.
Несколько слов об аграрном праве.
Концепция формирования аграрного права как отрасли права активно обсуждается в России и других странах СНГ.
Большинство аграрников считают аграрное право самостоятельной отраслью права, наравне с гражданским, административным и т.п.2
__________________
1 См.: Лебедев К.К. Указ. соч. С. 60.
2 См.: Аграрное право: Учебник / Под ред. Г.Е. Быстрова и проф. М.И. Козыря. М.: Юристъ, 1998; Воронин Б.А. Аграрное право - самостоятельная отрасль права // Актуальные проблемы аграрного права России: теория и практика: Сб. науч. статей. M.: Право и государство, 2004. С. 7-17.
По мнению А. И. Бобылева, предметом аграрного права является сформировавшаяся обособленная группа общественных отношений по организации и деятельности сельскохозяйственных предприятий, организаций, которая имеет однородный характер. Выделяется четыре группы отношений:
1) связанные с организацией сельскохозяйственных предприятий и организаций различных форм собственности и организационно-правовых форм ведения сельского хозяйства (самостоятельных коммерческих организаций (предприятий), сельскохозяйственных производственных кооперативов, хозяйственных обществ в сельском хозяйстве, крестьянских (фермерских) хозяйств, личных подсобных хозяйств граждан, порядок ведения сельского хозяйства на основе аренды и т.д.);
2) связанные с деятельностью сельскохозяйственных предприятий и организаций;
3) отношения по специальному развитию села;
4) по организации и деятельности сельскохозяйственных предприятий и организаций зарубежных стран, деятельности международных организаций в аграрной сфере, международные соглашения и договоры1.
Однако все эти отношения являются предметом регулирования других отраслей права, в частности гражданского права. Если признавать аграрное право самостоятельной отраслью в системе основных отраслей права, непонятно его соотношение с гражданским правом, в частности. Как могут одни и те же нормы находиться сразу в двух основных отраслях?
Ответ вроде бы очевиден, но А.И. Бобылев категорически против комплексных отраслей права2.
Тем не менее идея комплексных отраслей права пробивает себе дорогу и в правовой литературе. Б.А. Воронин считает возможным признать аграрное право комплексной отраслью права3.
__________________
1 См.: Бобылев А.И. Указ. соч. С. 21-22.
2 См.: там же. С. 20-21.
3 См.: Воронин Б.А. Аграрное право как отрасль права, отрасль науки, отрасль законодательства и учебная дисциплина // Актуальные проблемы аграрного права России: теория и практика: Сб. науч. статей. M.: Право и государство, 2004. С. 7-9.
8.2.2. Предпринимательское право
Понятие предпринимательского права
В юридической литературе выделяется два понятия: дуализм права, под которым понимается деление права на публичное и частное; и дуализм частного права: деление на гражданское и торговое (предпринимательское)1. Они всегда вызывали большие споры в литературе и на практике начиная с римского и средневекового права.
В данном случае мы рассматриваем проблему дуализма частного права: есть ли он и нужен ли он в современных условиях?
Существует три основные точки зрения на предпринимательское право:
1. Предпринимательское право является самостоятельной отраслью права. Сторонники этой точки зрения являются последователями так называемой концепции хозяйственного права, разработанной под руководством академиков России и Украины В.В. Лаптева и В.К. Мамутова. Эта концепция исходила из однородности отношений в сфере народного хозяйства - властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали) - и была направлена на оправдание планово-административной системы хозяйствования. Данная концепция потерпела полное фиаско с крахом административно-командной системы и переходом стран бывшего СССР на рыночные рельсы. Тем не менее сторонники этой концепции пытаются с помощью ее перестройки и мимикрии как-то приспособиться к новым рыночным реалиям2, и кое-где им это удается, например на Украине.
Сторонники этой точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения.
Приведем наиболее часто применяемое определение: предпринимательское право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества3.
__________________
См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2000. С. 73-81; Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1999. С. 5-16, 47-49.
См., например: Лаптев В.В. Хозяйственное право предпринимательской деятельности // Государство и право. 1993. № 1; Он же. О предпринимательском законодательстве // Государство и право. 1995. № 5. С. 52-53; Мамутов В.К. Кодификация хозяйственного законодательства Украины в новых экономических условиях // Государство и право. 1994. № 6; Он же. Сближение современных систем правового регулирования хозяйственной деятельности //Государство и право. 1996. № 8; 1999. № 1.
3 См.: Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т. 1. Общие положения. Курс лекций. M.: БЕК, 1994. С. 1; Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право. М.: Колизей, Брандес, 1998. С. 8; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М.: Юриспруденция, 1999. С. 3.
Нелепость и архаичность подобной точки зрения заставляют ее сторонников высказывать такие суждения, из которых трудно что-либо понять.
Например, О.М. Олейник, поддерживая и развивая понимание предпринимательского (хозяйственного) права, разработанное В.В. Лаптевым, В.К. Мамутовым, B.C. Мартемьяновым, рассматривает предпринимательское право как отрасль права второго уровня, сочетающую в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании или непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является с точки зрения практического применения лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли1. Что из этого можно понять? Если предпринимательское право - самостоятельная отрасль, то, что означает отрасль права второго уровня? Если это комплексная отрасль (второго уровня), то при чем здесь В.В. Лаптев и В.К. Мамутов?
В современной литературе делаются попытки как-то приспособить предпринимательское право к реалиям рыночной экономики.
Например, К.К. Лебедев возражает против широкого понятия предпринимательского права, основанного на наличии двух признаков:
1) фактическая связь с предпринимательской деятельностью и 2) субъективный состав - участие предпринимателя. При таком понятии отношения с участием предпринимателя входят в предмет едва ли не всех отраслей права, что приводит к искусственному конструированию суперотрасли права, не вписывающейся в рамки системы права2.
Автор выделяет предпринимательские отношения в узком или собственном смысле слова и добавляет к двум признакам предпринимательских отношений третий: особенности предпринимательской деятельности проявляются в конструктивных элементах регулируемых отношений.
__________________
1 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Юристъ, 1999. С. 33.
2 См.: Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Изд. Юрид. Центр Пресс, 2002. С. 105-107.
Не совсем понятный признак, но К.К. Лебедев объясняет эти особенности сущностью предпринимательской деятельности в создании и реализации продукта, обладающего свойствами товара. Он выделяет три этапа предпринимательской деятельности и соответственно три вида предпринимательских отношений: 1) отношения, возникающие на этапе конструирования предпринимателя и вхождения его в рынок; 2) отношения, возникающие на этапе создания готового продукта и реализации его как товара; 3) отношения, возникающие на этапе распределения конечных экономических результатов предпринимательской деятельности и продолжения либо прекращения предпринимательской деятельности1.
При этом К.К. Лебедев рассматривает предпринимательское право как самостоятельную отрасль права, но не дает внятного объяснения соотношению его норм с нормами гражданского и административного права. Например, в предпринимательские отношения, возникающие на первом этапе, он включает отношения по лицензированию предпринимательской деятельности. Следовательно, эти отношения исключаются из числа административных (по К.К. Лебедеву). Но как тогда быть с лицензированием непредпринимательской деятельности? Единые отношения по лицензированию искусственно разрываются и включаются в разные отрасли права. Почему? И главное, зачем? Отношения, возникающие на втором этапе при реализации товара, состоят в основном из договорных обязательств. Это значит, что значительная масса договоров вырывается из гражданско-правовых договоров и из гражданского права.
И чем эта концепция отличается от хозяйственно-правовой концепции В.В. Лаптева и В.К. Мамутова, которую К.К. Лебедев вроде бы критикует?
В учебниках последних лет встречаются и экзотические объяснения предмета предпринимательского права. Таковым объявляются имущественные и управленческие отношения, причем эти элементы предмета объясняются формами собственности2. Каким образом управленческие отношения могут выступать формой собственности, в учебнике не объясняется, хотя это более чем спорное утверждение требовало если не глубокого анализа, хотя бы какого-то объяснения.
2. Предпринимательское право является частью гражданского права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое хождение и в учебной3, и в научной литературе4.
__________________
1 См.: Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Изд. Юрид. Центр Пресс, 2002. С. 105-116.
2 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник/ Под ред. CA. Зинченко, Г.И. Колесника. 3-е изд. М.: Дашков и К°, Академцентр, 2009. С. 14-15 (автор главы - С.А. Зинченко).
3 См.: Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 1997. С. 22; Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). Курс лекций. М.: Норма-Инфра-М, 1998. С. 3-4; Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 12; Гражданское право. Т. 1. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2000. С. 19-20.
См., например: Дозорцев В.А. Проблемы совершенствования гражданского законодательства РФ при переходе к рыночной экономике // Государство и право. 1994. № 1.С. 27; Рахмилович B.Ä. О достижениях и просчетах нового ГК РФ // Государство и право. 1996. № 4. С. 119-121; Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 1994. С. 20; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 98-102.
Эта концепция для меня как цивилиста, несомненно, более симпатична. Действительно, нормы предпринимательского права в большинстве своем входят в гражданское право и являются гражданско-правовыми нормами. Однако эта концепция не учитывает того несомненного единства хотя бы по сфере регулирования, которое существует между гражданско-правовыми и административно-правовыми нормами, регулирующими предпринимательскую деятельность.
В.Ф. Попондопуло рассматривает предпринимательское (коммерческое) право в качестве функциональной подотрасли гражданского права в отличие от предметных подотраслей, выделяемых по содержанию регулируемых отношений (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право).
В.Ф. Попондопуло дает следующее определение предпринимательского права: это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Отмечается, что коммерческое право - составная часть гражданского права, изучение которой вызвано практическим интересом1.
Обычно публичные предпринимательские нормы представители этой концепции объявляют административными, но не предпринимательскими, или доказывают, что публично-правовое регулирование предпринимательства не требует оформления специальной правовой отрасли, поскольку соответствующие нормы права имеют разноотра-слевой характер2.
__________________
1 См.: Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 2-е изд. М.,2006. С. 26.
2 См.: Коммерческое право: Учебник/ Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., Изд. С.-Петерб. унив-та, 1997. С. 22 (автор главы - В.Ф. Попондопуло).
В последние годы В.Ф. Попондопуло значительно скорректировал свою позицию. Помимо коммерческого права как подотрасли гражданского права, которое автор называет «частное коммерческое право», он выделяет теперь «публичное коммерческое право» как составную часть публичного права, куда относятся все нормы о государственном регулировании, контроле и надзоре в сфере предпринимательства1.
Отсюда остается сделать только один шаг: объединить частное коммерческое право и публичное коммерческое право в одну отрасль, которая, естественно, может быть только комплексной отраслью, ибо позицию сторонников «хозяйственного права» В.Ф. Попондопуло как истинный цивилист разделять не может.
Но нет, этого шага В.Ф. Попондопуло не делает. Далее он выдает удивительный пассаж: «В своей совокупности нормы частного и публичного права, регулирующие осуществление и публичную организацию предпринимательской деятельности, составляют коммерческое законодательство»2.
Непонятно, как нормы права могут в совокупности составлять нормы законодательства. Это понятия неразрывно связанные, но все же разные. Законодательство - это источник права (или форма права), и смешивать систему права и систему законодательства недопустимо.
Надо было ответить на вопрос: составляют ли частное коммерческое право и публичное коммерческое право единую совокупность правовых норм коммерческого права? Если нет, то почему? Почему существуют частное коммерческое право и публичное коммерческое право и почему нет коммерческого права, их объединяющего?
А то, что существует коммерческое (предпринимательское) законодательство, - это факт бесспорный, признаваемый представителями всех концепций предпринимательского права.
3. И наконец, третья концепция: предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право является комплексной отраслью права3.
__________________
1 См.: Попондопуло В. Ф. Природа коммерческого (предпринимательского) права // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: Сб. науч. статей. С.-Петерб. гос. ун-т, юрид. фак. / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло и О.Ю. Скворцова. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 11.
2 См.: там же. С. 12.
3 См., напр.: Коммерческое (торговое) право: Учебник / Под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. С. 37-40; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: ТК «Велби», Проспект, 2005. С. 32; Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юность, 2006. С. 42-43 (автор главы - П.Г. Лахно); Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. Краткий курс: Учеб. пособие. М.: Кнорус, 2008. С. 19- 24; Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. Алматы: Бастау, 2009. С. 10; Предпринимательское право России: Учебник/ Отв. ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 26; Челышев М.Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского оборота. Казань: Изд. Казан. гос. ун-та, 2008. С. 46.
Я тоже придерживаюсь этой точки зрения1.
На мой взгляд, предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право, несомненно, представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности.
В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексную отрасль, объединяющую нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, трудового и др.).
Легальное определение предпринимательства дано в п. 1 ст. 10 ГК:
«Предпринимательство - это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя».
Из этого определения можно вывести следующие признаки предпринимательской деятельности:
1) осуществляется самостоятельно;
2) осуществляется за свой риск;
3) направлена на получение прибыли;
4) прибыль извлекается вследствие использования имущества, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг;
5) осуществляется лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.
К вопросу о соотношении понятий «предпринимательское право», «хозяйственное право», «коммерческое право», «торговое право» существуют различные подходы.
Одни ставят знак равенства между этими понятиями2.
Другие рассматривают коммерческое право как составную часть предпринимательского права; ту часть, которая осуществляет регулирование коммерческого оборота3.
__________________
1 См.: Сулейменов М.К. Актуальные проблемы частного права в Республике Казахстан // Актуальные проблемы частного права. Материалы междунар. науч.-практ. конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 23-24 мая 2002 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 14.
2 См.: Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М.: Юристъ, 2003. С. 39; Ровный В.В. Явление дуализма в праве и его сущность: Учеб. пособие. Иркутск, 1999. С. 31.
3 См.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: ТК «Велби», Проспект, 2005. С. 59.
К. К. Лебедев рассматривает предпринимательское и коммерческое право единой отраслью права, но при этом коммерческое право считает подотраслью предпринимательского и коммерческого права1.
А.Г. Быков считает торговое право основой предпринимательского права. Если торговое право носит частный характер, то предпринимательское право сочетает в себе публично-правовые и частноправовые начала2. Примерно так же оценивает соотношение предпринимательского и коммерческого права В.А. Семеусов3.
Я считаю, что коммерческое право и торговое право можно рассматривать как синонимы. Коммерческое (торговое) право является частью (подотраслью) предпринимательского права как комплексной отрасли права, и поэтому это тоже комплексное образование. Другой подотраслью выступает производственное право.
__________________
1 См.: Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, система юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Юрид. Центр Пресс, 2002. С. 136.
2 См.: Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития // Вестник Моск. ун-та. 1993. № 6. Серия «Право». С. 4-6.
3 См.: Семеусов В.А. Предпринимательское право. Программа курса. Иркутск, 1996.
Нужен ли нам сейчас Предпринимательский кодекс?
В период становления правовой системы Казахстана и в дальнейшем, особенно в период разработки проекта Гражданского кодекса, в различных высказываниях научных и практических работников проводилась мысль о необходимости издания наряду с Гражданским кодексом также и Хозяйственного кодекса. Высказывания подобного рода появились много десятилетий тому назад - в период полного господства централизованного приказного управления хозяйством - и были направлены на оправдание и укрепление этой системы. Авторы идеи создания наряду с Гражданским Хозяйственного кодекса доказывали, что экономика страны должна строиться не на отношениях равенства и взаимозависимости хозяйствующих субъектов, регулируемых гражданским правом, а на отношениях подчинения хозяйствующих субъектов спускаемым сверху указаниям и плановым заданиям. Поэтому Гражданскому кодексу отводилась лишь область отношений с участием граждан, а вся остальная экономическая сфера должна была регулироваться придуманным авторами Хозяйственным кодексом, проекты которого активно готовились. Но прежняя экономическая система рухнула, и почва для подготовки Хозяйственного кодекса, противопоставляемого Гражданскому, исчезла.
Однако и сейчас выдвигаются иногда предложения о дуалистической правовой системе регулирования экономических отношений, т.е. о подготовке наряду с Гражданским кодексом параллельного ему Хозяйственного (или Торгового, или Коммерческого) кодекса. В Казахстане эту идею пытались реализовать некоторые зарубежные правовые консультанты-советники. Они при этом ссылались на существование во многих странах наряду с гражданским также торговых кодексов. В частности, такую концепцию пытался внедрить в Казахстане американский юрист Кристофер Осакве, который был одно время советником вице-премьера РК Н.А. Шайкенова. Нам с проф. Ю.Г. Басиным с трудом удалось отвергнуть эту идею.
Подобного рода рассуждения явно не учитывают характера современных экономических связей, узкий и подчиненный Гражданскому кодексу характер зарубежных торговых кодексов. Идея торгового кодекса не нашла поддержки ни в одной из республик СНГ, за исключением Украины, где после развала СССР осталась очень сильная школа хозяйственного права во главе с академиком В.К. Мамутовым и где были приняты в один день Гражданский кодекс и Хозяйственный кодекс (16 января 2003 г.).
В 2007 г. НИИ частного права провел очередную международную научно-теоретическую конференцию в рамках ежегодных цивилистических чтений на тему: «Гражданское право в системе права». На конференции с докладом «Проблемы внутренней дифференциации частного права» выступил профессор Бременского университета Рольф Книпер, который высказал мнение о нецелесообразности принятия Хозяйственного (Предпринимательского, Торгового) кодекса1. На этот доклад неожиданно откликнулся один из апологетов хозяйственного права, академик АН Украины В.К. Мамутов, который в основном пытался дать негативную, с переходом на оскорбления (это обычный стиль ведения дискуссии хозяйственниками) оценку личности проф. Р. Книпера. Я поместил письмо В.К. Мамутова и его статью в сборник материалов конференции, но предпослал этому комментарий редактора. В этом комментарии я отметил, что «для казахстанских цивилистов концепция хозяйственного права в том виде, в котором она была сформулирована академиком В.В. Лаптевым и В.К. Мамутовым, еще в советское время представлялась глубоко ошибочной, а в современную эпоху и вовсе неприглядной. Поэтому мы этой концепции, честно говоря, особого внимания не уделяем, это пройденный этап».
__________________
1 См.: Гражданское право в системе права // Мат-лы междунар. научн.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы. 17-18 мая 2007 г. / Отв. ред. M.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. С. 29-39.
Поэтому я написал, что «я не считаю нужным как-то комментировать положения статьи В.К. Мамутова. Все это мы давным-давно слышали, причем нередко в тех же выражениях. Я повторяю, подробное рассмотрение аргументов сторонников хозяйственного права для казахстанской цивилистики - давно пройденный этап»1.
В оригинале сноска отсутствует
Таким образом, я три года назад, да и до недавнего времени был искренне убежден, что проблема хозяйственного права и Хозяйственного кодекса для Казахстана закрыта. Именно поэтому я с удивлением и большим огорчением узнал, что в нашем государстве опять курсирует идея разработки Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса. Сколько сил было затрачено цивилистами, чтобы справиться с этой заразной болезнью, которая именуется «Хозяйственное право» и которая имела обоснование в планово-распределительной системе, но которая противоречит принципам рыночной экономики, создаваемой в Казахстане.
В Казахстане первая концепция (хозяйственного права) никогда успехом не пользовалась. Казахстанские цивилисты (особенно проф. Ю.Г. Басин) вели бескомпромиссную борьбу со сторонниками концепции хозяйственного права. Широкое хождение имела вторая концепция (как часть гражданского права). В то же время уже много лет разрабатывается под моим руководством концепция предпринимательского права как комплексной отрасли права.
Однако теория комплексных отраслей также отвергает необходимость и целесообразность создания наряду с Гражданским Предпринимательского или Хозяйственного кодекса. Кодекс, на наш взгляд, может регулировать только однородные отношения, причем кодекс предполагает наличие Общей и Особенной частей. Какая Общая часть может быть выделена в Хозяйственном кодексе? Практически это те же положения, которые уже закреплены в Гражданском кодексе, только, возможно, под другим названием.
Следует отметить, что представители хозяйственного права, которые разделяют точку зрения о его комплексном характере (так называемые умеренные хозяйственники), тоже отрицательно относятся к идее Хозяйственного кодекса.
В частности, B.C. Белых пишет: «Считаем, что издание торгового (равно коммерческого, предпринимательского или хозяйственного) кодекса в России пока нецелесообразно. Дуализм правового регулирования экономики приведет к серьезной проблеме разграничения сферы действия гражданского и торгового (предпринимательского и др.) права. К такому же выводу можно прийти, анализируя нормы (правила) проектов хозяйственного (предпринимательского) кодекса, основ хозяйственного законодательства, разработанных учеными - представителями концепции хозяйственного права России, а также действующего Хозяйственного кодекса Украины (далее - ХКУ).